La Corte Suprema de la República estableció, por primera vez, la incorporación directa en la planilla del Estado a los trabajadores que contratados a través de una concesión pública cuando se produzca un fraude al contrato de la concesión (Cas. N° 13749-2017- Lima). Germán Lora, socio del estudio Payet, opinó que este tipo de fallo “destroza” la regulación de un Estado que contrate a sus trabajadores a través del mérito como los criterios que propone la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (ver vinculada). Por su parte, el laboralista Jorge Toyama considera que este fallo podría aplicarse a todo tipo de concesiones (como peajes, transporte, carreteras, ferrocarriles, puertos y aeropuertos, y otros), cuando no se contraten adecuadamente, es decir, con fraude. Aclaró que el fallo no tiene como consecuencia que se anulen los contratos de concesión de manera inmediata, pero sí existe un riesgo de afectación al sistema de concesiones en el Estado; y podría tener como efecto el encarecimiento de costos laborales. Además, se establece un nuevo escalón en una mayor rigidez laboral, ya que un trabajador contratado por la empresa que administra una concesión podrá obtener un contrato de trabajo indeterminado con el Estado (gobiernos locales, ministerios y otros), sin pasar por un concurso de méritos.
Mayor rigidez laboral
Se confirma así lo señalado por diversos especialistas consultados por Gestión ya que la rigidez laboral en el Perú no se produce con modificaciones legales sino através de diversos criterios judiciales, sobre todo aquellos que complican la desvinculación del trabajador. Por esa razón, afirman, es una media verdad indicar que la legislación laboral no es rígida, ya que el problema en la contratación laboral nacional es que no existe una flexibilidad al cese, que permita al empleador extinguir el contrato de trabajo con el pago de una indemnización por despido sin la posibilidad de que exista una reposición judicial en el cargo.
¿Cuándo habrá fraude?
El fallo de la Corte Suprema además establece que el trabajador de una concesionaria que haga las labores de la actividad principal de la entidad concedente, en realidad, encubre una relación directa. El trabajador podrá obtener vía judicial la estabilidad aplicando el principio de “primacía de la realidad”, por el cual lo que ocurra en los hechos prevalecerá sobre los documentos o formalidades.
¿Cuándo no habrá fraude?
Los votos en minoría señalaron cuáles son los criterios que justifican una contratación a través de una tercerización. Así, la empresa debe asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; contar con sus propios recursos financieros, tener técnicos o materiales; que sean responsables por los resultados de sus actividades; y que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación.